Jesús Loreto: “La sanción que se le da a una expresión de odio es superior a la del homicidio”

Para el abogado este texto castiga la libre expresión del pensamiento. Agrega que “pretende reprimir de manera sistemática, planificada y masiva las expresiones de oposición política”.

Caracas. Hay que guardar un ejemplar para la posteridad. La Gaceta Oficial 41.274, del 8 de noviembre de 2017, es un documento –ciertamente- histórico: pretende conferir rango de ley a un texto desarrollado y aprobado por un ente que no tiene facultad constitucional para legislar. Y deja servida una gran discusión.

Oficialmente se le llama Ley Constitucional contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia. Pero todos los análisis jurídicos independientes coinciden en algo: no se trata de una ley, aunque pase como tal y aunque se pondrá en práctica como si lo fuera con todo y sus implicaciones penales. Cosas de la revolución.

Para Jesús Loreto, abogado con maestría en Leyes por la Universidad de Boston y socio director del escritorio jurídico Echeverría & Asociados, se trata de un texto preocupante en más de un sentido y que apunta no a sancionar las “expresiones de odio”, sino a reforzar la caracterización de toda actividad opositora como “fascista” y al mismo tiempo servir como instrumento de represión a cualquier manifestación de repudio a la actividad del Gobierno.

¿Es o no es una ley?

Esto pudiera ser una ley solo si la Ley de la Gravedad también es una ley, jurídicamente hablando. La acepción “ley” es mucho más amplia que la legal. Por ejemplo, las leyes de la naturaleza son leyes. Pero la Ley de la Gravedad es una ley física, no jurídica. La Ley de Murphy tiene una acepción porque es una ley estadística: cuando existe un margen de error, el error se materializa. Pero no es una ley jurídica, no lo es en la acepción legal de la palabra. Entonces hay leyes, como esta del odio, que aunque se llame así no es una ley. Así como también hay leyes que no se llaman ley y lo son. Un ejemplo muy claro de esto es el Estatuto de Roma: no se llama ley, pero es una ley. En consecuencia, todo lo que se llame ley no es –por contradictorio que parezca- una ley. La Ley Constitucional contra el Odio es cualquier cosa, excepto una ley.

Porque la hizo la Asamblea Nacional Constituyente, porque no cumplió los pasos que debe cumplir para serlo…

Por esas dos razones y más. Desde el punto de vista jurídico una ley es la expresión del órgano en el que reside la voluntad popular. Cada país se da a sí mismo su forma parlamentaria y decide dar la facultad de legislar a un ente.

¿Y eso no es lo que ha hecho el Gobierno: dar esa –y otras muchas más- facultades a la ANC?

Sí, pero si revisas tus palabras con atención te darás cuenta de que lo que acabas de decir refleja una manifestación de la concentración de poder, porque quien puede hacer eso no es el Gobierno, quien puede hacerlo es el pueblo. El único que puede repartir poder es el pueblo, el Gobierno es un receptor de poder.

Pero una parte del pueblo eligió a esos asambleístas, a sabiendas de la misión que tenían…

Absolutamente. Pero si escuchas tus palabras con atención, te darás cuenta de lo siguiente: el pueblo –poco- eligió a esos asambleístas, pero lo cierto es que el pueblo no tuvo la posibilidad de oponerse a la voluntad de un hombre. Un hombre convocó las elecciones para la ANC, pero ningún hombre pudo decir “yo no quiero eso”. Es decir, la voluntad que se impuso fue la de uno contra el país entero. Y esto va en contraposición a aquellos que votaron por la Asamblea Nacional. Entonces, la voluntad, la soberanía que reside en la ANC es la de un solo hombre. Y, segundo, la función que se delegó en la ANC era cualquiera excepto la de legislar. La función que tiene de acuerdo a la Constitución es única y exclusivamente la de redactar una nueva constitución. Entonces, ¿por qué todo aquello que emane de la ANC no es una ley? Primero, porque no es el Parlamento, no es el órgano que tiene la facultad o la competencia constitucional para dictar leyes. Segundo, en el caso de la ANC porque es la expresión de la voluntad de un solo hombre.

Ya sabemos que no es una ley…

Y no puede serlo

¿Qué es?

Es un texto.

Un texto que va a tener consecuencias jurídicas…

Sí. Las consecuencias jurídicas son los delitos que se van a cometer en contra de la ciudadanía, con base en ese texto. Esas serán las consecuencias reales, porque desde el punto de vista legal un instrumento normativo que no haya sido producto del ejercicio del poder legislativo, no genera consecuencias jurídicas. Pero si alguien hace uso de ese texto para encarcelar, para bloquear páginas web o para cualquier otra cosa, las consecuencias serán las que deriven de los actos, no las que deriven del texto. Y pongo un ejemplo: si me pongo de acuerdo contigo y decidimos dictar las normas conforme a las cuales tú me puedes entrevistar, se trata de normas que no tienen efectos sino entre tú y yo, pero no pueden tener efecto para tus otros entrevistados porque ellos no participaron en ese acuerdo. Entonces, ¿es un instrumento normativo? Sí, pero no es una ley.

Sin embargo hay un sistema de justicia que está dispuesto a acatar y hacer cumplir ese texto sobre el odio…

Por la fuerza, contra lo que establece la Constitución.

¿Qué pasará en el futuro con los actos que se hagan en la aplicación de ese texto contra el odio?

Esos actos, jurídicamente hablando, son nulos. No tienen valor alguno. Ahora, cuando impones las cosas por la fuerza, por más nulos que sean, tienen una trascendencia. Esa trascendencia la podrán juzgar o valorar los sociólogos como un fenómeno social, lo que será un fenómeno jurídico serán las consecuencias de la aplicación de un texto que no es una ley.

No es una ley, pero se va a aplicar…

Seguro. Ese es uno de mis grandes temores.

Además de esto, que ya es bastante delicado, ¿qué es lo más preocupante en el análisis del contenido de este texto?

En mi opinión, que se haga sistemática y masiva su aplicación basado en el único adjetivo preciso que tiene el texto. El único adjetivo señalado con absoluta precisión es “fascista”. No hay ningún otro utilizado con semejante claridad. Coincido en que el fascismo debe ser execrado de la faz de la Tierra, pero me preocupa que sea solo el fascismo y que nos dejen, por ejemplo, al estalinismo.

Esa caracterización del “fascismo” que hace el Gobierno apunta, claro está, a describir a la oposición…

Es la consecuencia el verbo oficial y apuntó a eso. ¿Por qué? Porque, sea cierto o no, el discurso oficial califica a la oposición de “derecha fascista”. Voy a suponer, para beneficio del análisis, que en efecto la oposición es toda de derecha y es fascista. Si eso fuere así, sería absolutamente conveniente que en un texto que pretende regular, prohibir y sancionar el odio, el único adjetivo que se utilice sea fascista. Eso -repito, asumiendo que la oposición es toda de derecha y fascista- imposibilita que en una hipotética alternabilidad quienes no sean fascistas sean sancionados por esa ley. Al menos constitucionalmente es mentira la frase “no volverán”. Si vuelve, la oposición no podrá utilizar en beneficio propio la ley del odio porque solo se puede utilizar en beneficio de aquellos que no son fascistas. Y qué conveniente fue el hecho de que primero se calificó a la oposición de fascista y luego se pretende legislar sancionando las expresiones del fascismo. Por esa razón tengo una enorme preocupación. Veo que la expresión de odio que se está atacando es aquella con la que hoy se califica a la oposición. De manera que esto hace que se le impida ser oposición a la oposición y se le castre desde el punto de vista de su manifestación, de su expresión. Hoy día todo aquel que sea catalogado de fascista no podrá expresarse.

Depende también de consideraciones muy subjetivas, de quién califica a quién…

En Derecho para que una ley sea considerada como tal debe ser precisa. No puede haber espacio a la subjetividad en la interpretación. Eso se llama “principio de legalidad”. Y el principio de legalidad tiene distintas acepciones. La ley para que sea ley, ha de ser ley formal. La formalidad de la ley deriva de que emane del órgano con competencia para dictarla. Esa es la ley formal, pero hay otra ley que es la ley cierta, la que es precisa y no ambigua. Incluso emanando del parlamento si una ley no fuere ley cierta, no podría entonces ser ley. Supongamos por un instante que este texto del odio hubiera emanado del parlamento, aún así por el hecho de estar redactada de la manera en la que lo está, no sería ley porque no es precisa, es ambigua. Y el hecho de que utilice un único adjetivo –fascista- y no el resto del espectro político, hace que viole otro principio constitucional: el de igualdad ante la ley. Toda expresión antidemocrática, toda expresión totalitaria debería sufrir el mismo destino que el fascismo. Por ejemplo, el estalinismo o el nazismo. ¿Por qué solo los fascistas? Y esta es mi interpretación: si solo hablas de fascismo y le dices fascista a la oposición, ¿no será que esta no es una ley contra el odio sino que es un instrumento de represión masiva y sistemática contra la oposición?

¿Existe una definición jurídica del odio? ¿El odio puede ser penado por la ley?

No existe. La primera clase de Derecho que probablemente reciba cualquier estudiante es la distinción entre la moral y el Derecho. Al final los dos son mecanismos de control social. Desde muy niño tu mamá te dice “no hagas eso” porque no está bien, porque es inmoral, y esos son conceptos que empiezan a moldear tu conducta. Esa es la noción elemental que tiene cualquier ser humano sobre lo que está bien y lo que está mal. Ahora, la bondad y la maldad no son equivalentes a lo legal y lo ilegal. Tampoco es equivalente a lo justo y a lo injusto. Dicho eso, el odio es una expresión de tu personalidad íntima, que no siempre trasciende en el mundo real. ¿Por qué no tendrías libertad de odiar? Lo que sí no tienes es libertad para actuar con base en el odio. Pero el odio, en Derecho, ha sido execrado de la ciencia jurídica por lo ambiguo. Y se ha sustituido por la palabra “prejuicio”. La terminología de odio la usan los autores para referirse realmente al prejuicio, no al odio. Quien primero empleó el término de “delitos de odio” en el poder Ejecutivo venezolano fue el ex ministro Ernesto Villegas, pero utilizándolo en la acepción coloquial de la palabra.

O quizás en el sentido en el que lo utilizan los defensores de derechos humanos, como “expresión de odio”, “crimen de odio”…

Claro, pero lo que quiere decir odio desde el punto de vista de los derechos humanos y la doctrinal legal, no es odio en su acepción de rechazo o aversión contra alguien a quien le deseas mal, es prejuicio. Esa concepción absolutamente errada del término “delito de odio” se materializó en el texto aprobado por la ANC. Pero resulta que un delito de odio no es una expresión de odio, es actuar basado en un prejuicio que el autor del delito tiene contra la víctima a quien selecciona basado en lo que esa persona es, no en quién es. Ahora veamos otro aspecto. Yo creo que hay algunas expresiones de odio –no hablo de conductas, sino de expresiones- que están protegidas constitucionalmente. Que yo diga “odio a la corrupción”, creo que es una expresión absolutamente protegida por la libertad de expresión. Y que diga “odio a un corrupto” también es una expresión protegida constitucionalmente. Lo que no tendría sentido es que yo dijese “yo odio a los adecos porque son unos desgraciados”…

También estás en libertad de sentir y decir eso…

De acuerdo, pero no de actuar basado en ese prejuicio.

¿A quién o qué es lo que realmente protege este texto sobre el odio?

Al poder. Normalmente solamente proteges a quien lo merece. El desequilibrio que puede generarse a propósito de la dinámica social en ocasiones amerita que el parlamento genere condiciones para proteger a un determinado sector de la población que sea especialmente vulnerable. En Venezuela hoy en día el sector desprotegido ha de ser cualquiera que no esté en el poder. Quienes tienen consigo los recursos del Estado son aquellos que ocupan los puestos oficiales, en consecuencia parece absurdo proteger al poderoso. La descripción que hace este texto en muchos de sus artículos tiende a proteger al Gobierno y a los funcionarios públicos de los distintos poderes, de las manifestaciones o expresiones de repudio, de rechazo. Protege al poder. Y con esta mal llamada ley el poder tiene un instrumento para limitar, para bloquear y castigar las expresiones de repudio o de rechazo.

¿No existen ya otras normas que sí son jurídicas y permiten hacer eso mismo?

Sí, hay una norma que tiene prácticamente la misma redacción del artículo 20 de la mal llamada ley sobre el odio, que es la instigación al odio. Esa figura está prevista desde hace décadas en nuestro Código Penal, vale decir que con bastante ambigüedad también. Y precisamente por su ambigüedad estuvo en desuso durante años. Quien la empezó a utilizar con frecuencia fue el Ministerio Público, en manos de Isaías Rodríguez, luego de Luisa Ortega Díaz y ahora de Tarek William Saab.

Para castigar las manifestaciones de oposición…

Más que de oposición, a las de repudio. En este caso la gravedad es que con este texto nuevo se esté castigando la libre expresión del pensamiento. Además, desde el punto de vista de política criminal esto es absurdo y descabellado porque la sanción que se le da a una expresión de odio es incluso superior a la del homicidio. Se le está dando una entidad al valor odio igual al del valor vida. Cualquier instrumento normativo serio estudia el impacto que tiene esa ley en la sociedad desde todo punto de vista. Una de las cosas es determinar cuál es el valor que quieres proteger a través de la ley y cuando entran en conflicto varios bienes jurídicos estableces cuál no quieres tolerar y cuál sí. Si le das una sanción superior al odio quiere decir que eres capaz de tolerar la pérdida de la vida. E implícitamente estás alentando al delincuente a asesinar frente a odiar. Por eso es que los delitos contra la vida tienen una pena mayor que los delitos contra la propiedad, porque prefieres proteger la vida de las personas por encima de su propiedad. Cuando le das una pena tan elevada al odio –hasta 20 años- estás indicando que te importa más que no haya expresiones, manifestaciones de odio, a que la gente permanezca con vida.

Otro elemento que se ha estado discutiendo es que este texto apunta a silenciar a los medios de comunicación…

Con toda claridad es así. No solamente a los medios de comunicación, sino a ilegalizar a las organizaciones políticas. En el caso de los medios, llama la atención que la pena la sufra el mensajero y no el emisor del mensaje. Es ilógico e inconstitucional que la pena trascienda al delincuente. Me explico: si yo mato a alguien en tu casa, el responsable de la muerte soy yo y quien debe sufrir las consecuencias del homicidio, soy yo. Por el hecho de que me hayas prestado tu casa, de buena fe, no justifica que tú seas sancionado por mis actos. Lo que está ocurriendo con los medios de comunicación es que se les está sancionando con la pérdida de la concesión en el caso de las emisoras de radio y televisión, o con el bloqueo en el caso de los medios digitales, por los mensajes que puedan generar terceros. Eso vulnera una norma constitucional y un principio humano que se llama la intrascendencia de la pena, que establece que quien delinque es quien paga.

¿Y cómo conduce a ilegalizar a los partidos políticos?

En el caso de las organizaciones políticas el texto dice expresamente que aquellas que tengan expresiones “fascistas” en sus principios, en sus actas constitutivas o que se dediquen a actividades “fascistas” no solamente pueden ser excluidas del CNE sino que pueden evitar que participen en el acontecer público. Y con esto vuelvo al principio: solamente a las organizaciones “fascistas”. Entonces, puedes evitar que un partido político se dedique a los fines para los cuales fue creado porque alguna de las actividades que realice sea catalogada como “fascista”.

Hay cierta especulación en torno a los ciudadanos sobre castigos por decir cosas o por transmitir mensajes a través de redes sociales. ¿Qué tanto afecta a la expresión personal?

Creo que tremendamente. Y ese es otro de mis temores. Quizás el más preciso y mundano. Ya hay muchas personas en Venezuela que han sufrido las consecuencias de expresar libremente su disenso. Y para ello no había sido necesario un texto como este. Pero el hecho de que ahora exista este texto me hace temer que esto se haga de forma sistemática y masiva. Si no hacía falta antes, que hayan dado este paso tan claro me permite pensar que lo que quieren es –ahora sí- limitar e impedir la libre expresión de disidencia, de repudio político, con sanciones. Hay una norma en particular que justifica mi temor y es el hecho de que se sancione a militares y policías que no actúen oportuna y diligentemente para reprimir las expresiones de odio. Recordemos que las expresiones de odio no están claramente definidas ni descritas en el texto. Eso lo que hace es repartir garrotes viles a diestra y siniestra. Y se les dice: lo usas de acuerdo a mí interpretación de lo que es odio o mira mi gran garrote vil. O reprimes o sufrirás las consecuencias de no hacerlo. Eso es lo que me permite pensar que estamos ante la implementación masiva y sistemática de un plan de represión.

¿Cualquier funcionario en esos casos –policías o fiscales- podría determinar que “algo” es una expresión de odio que debe ser castigada?

Así es. Castigada o reprimida. Y se sanciona la omisión o el retardo en la represión de las expresiones de odio que –repito- no están definidas. Supongamos que un grupo de ciudadanos estuviésemos de acuerdo en que la gestión del anterior gobernador de Miranda, Henrique Capriles, fue evidentemente corrupta y que antes de que él hubiese salido de la gobernación, un grupo de gente nos hubiéramos dirigido a la sede de su despacho para expresar nuestro pensamiento y decirle que es un corrupto. Y mostramos pancartas diciendo que Capriles es corrupto. Y gritamos: corrupto, corrupto. Si alguien cataloga nuestra manifestación de rechazo contra Capriles como odio y alguien le da la orden a un militar o a un policía de sacarnos de allí porque estamos expresando odio y no lo hace oportunamente, ese funcionario se hace reo de un delito y enfrenta la posibilidad de ir preso.

En el caso de mensajes a través de redes sociales: si digo lo mismo, “este gobernador es un corrupto”, ¿eso puede recibir un castigo?

Tanto el emisor del mensaje como la plataforma que utiliza para difundir el mensaje. Y así lo señala el texto expresamente. La omisión de retirar el mensaje de la plataforma digital acarrea sanciones para la red social a través de la cual se difunde el mensaje y también para el proveedor de acceso a Internet. Y el emisor del mensaje de odio enfrenta la posibilidad de una sanción privativa de libertad.

A Twitter, por ejemplo, no lo puedes sancionar…

No, pero lo puedes bloquear.

Pero no lo puedes bloquear selectivamente, tendrías que bloquearlo a todos…

Sí, bloquear toda la red. Y podrían sancionar al proveedor de Internet: Cantv, Movistar, Intercable… El que sea.

Pero eso es difícil de implementar…

No. Eso es tremendamente fácil. Lo que sí puede ser es problemático desde el punto de vista social y político. Pero en segundos, Conatel toma la decisión de bloquear a quien quiera y listo.

Claro, pero no me quitas la plataforma a mí como emisor, sino a todo el país…

Sí. Y vuelvo a tu pregunta anterior: ¿a quién protege esto? Este texto sobre el odio protege al poder, porque permite –eficientemente- evitar que se propaguen las manifestaciones de repudio, de rechazo. No están evitando el odio, lo que están es evitando que la gente exprese libremente su rechazo, su oposición, su disidencia o su reclamo.

¿Este texto sobre el odio se podría considerar más como una norma para permitir una represión sistemática y masiva que como una para aplicar censura y que promueva la autocensura?

Creo que sí. Ese texto es útil para promover la autocensura y conseguir la censura, pero creo que el propósito tras el texto sobre el odio aprobado por la ANC pretende reprimir de manera sistemática, planificada y masiva las expresiones de oposición política. Y la razón por la que digo esto es porque, además, no puedo borrar de mi mente las palabras de Isaías Rodríguez, cuando a propósito de la campaña para promover la convocatoria y la aceptación de la ANC, dijo que con la Constituyente iban a aniquilar a la derecha, en clara alusión a la oposición. De ahí mi temor de que esto no se use solo para que la gente se calle, mi temor –ojalá sea infundado y ojalá la historia me deje en ridículo- es que esto se utilice para que la gente tema pensar distinto y no exprese su rechazo, su repudio ante los actos del poder en menoscabo de la ciudadanía. Ese es mi gran temor.

Fotos: Francisco Bruzco